Анализ судебной практики по делам, связанным с привлечением к административной ответственности за организацию незаконной игорной деятельности

Проведя анализ рассмотренных четвертым судебным составом дел по заявлениям о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) лиц, осуществляющих игорную деятельность можно констатировать, что в значительном количестве случаев в привлечении к ответственности было отказано по причине слабой доказательственной базы, представленной административным органом.

Основная масса переданных в суд административных материалов касается случаев осуществления игорной деятельности посредством сети Интернет под видом Интернет-салонов и Интернет-кафе.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

При этом частью 3 этой статьи установлен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, осуществление игорной деятельности вне игорных зон, либо с использованием сети Интернет запрещено.

Квалификация такой деятельности как правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ подтверждена позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 05.10.2010 г. №5889/10 и от 13.01.2011 г. №9174/10.

Исходя из положений статьи 4 Закона №244-ФЗ:

• игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг;
• азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
• Ставка представляет собой денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры, а выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

При этом деятельностью по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Об осуществлении игорной деятельности может свидетельствовать комплекс мероприятий:

• обеспечивающих заключение соглашений о выигрыше, основанных на риске, в том числе прием денежных средств, передаваемых потенциальными участниками азартной игры ее организатору и служащих условием участия в азартной игре;
• определение результатов азартной игры;
• выплата или передача выигрыша.

По указанной категории дел административному органу необходимо доказать всю процедуру осуществляемого игрового процесса в целях подтверждения факта заключения соглашения о выигрыше. Подлежит последовательному описанию как процесс внесения и получения денежных средств, так и сама процедура осуществления игры, ее характер, изменение денежных средств на лицевом счете игрока в ходе ее проведения, процесс получения выигрыша (если таковой состоялся).

Особенное внимание подробному описанию и фиксации события правонарушения следует уделять в случаях выявления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет". В данном случае организаторы такой деятельности часто приводят доводы об отсутствии фактов проведения азартных игр и настаивают лишь на платном использовании интернет-ресурсов, в том числе онлайн игр (неазартных). В такой ситуации фиксация процесса и результата игры, цели ее осуществления, имеют первостепенное значение.

КоАП РФ содержит целый «арсенал» доказательств, которыми может быть подтверждено событие административного правонарушения и средств к их получению. Неукоснительное соблюдение процессуальных норм и широкое использование всех предоставленных возможностей позволит полноценно доказать факт совершения лицом правонарушения.

Ключевыми доказательствами по указанным делам являются протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (статья 27.8 КоАП РФ), объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей (статья 26.3 КоАП РФ).

Свидетельские показания, в случае подробного описания всех процессов, очевидцем которых являлось опрошенное лицо, играют ключевую роль при подтверждении факта внесения денежных средств (ставки), получения выигрыша, а также описания игрового процесса (азартности игры, осуществления ее с целью получения выигрыша).

Первая наиболее часто допускаемая ошибка – использование в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов. Их показания могут быть оценены критически, так как они заинтересованы в исходе дела. Неустранимые сомнения, возникающие в ходе оценки доказательств, в силу часть 4 статьи 1.5 КоАП РФ толкуются судом в пользу привлекаемого к ответственности лица. Во избежание возникновения подобных ситуаций в качестве свидетелей должны выступать исключительно лица, не заинтересованные в исходе дела.

Протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, в силу статьи 27.8 КоАП РФ должны составляться в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Нарушение указанной нормы влечет невозможность использования протокола осмотра в качестве доказательства по делу.

Вместе с тем протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов является ключевым доказательством по рассматриваемой категории дел. С помощью данного доказательства можно зафиксировать то оборудование, которое расположено в помещении, ценники и прейскуранты на оказываемые услуги, процесс доступа к игре и порядок ее осуществления, изменения, происходящие с лицевым счетом клиента в процессе игры.

В целях более объективного и полного отражения события правонарушения необходимо подробное описание всех происходящих процессов с использованием предоставленной в части 3 статьи 27.8 КоАП РФ возможности по осуществлению фотосъемки и видеозаписи всех обстоятельств проводимого осмотра.

С помощью объяснений сотрудников проверяемого заведения и лица, привлекаемого к ответственности, также можно подтвердить все обстоятельства осуществления деятельности и данные доказательства имеют довольно большой вес. Однако, не во всех случаях сотрудники проверяемой организации или законный представитель готовы признать факт совершения правонарушения и описывают ситуацию исключительно с выгодной им стороны (указывают на оказание телематических услуг, предоставления доступа к онлайн играм развлекательного, а не азартного характера и т.п.). Посему, наиболее пристальное внимание должно уделяться процедуре получения указанных ранее доказательств, их качеству.

На примере одно из дел, по которому состоялось решение о привлечении к административной ответственности можно иллюстрировать фиксацию доказательств административным органом.

Административным органом в ходе проверки устанавливалось, что:

• в помещении интернет-клуба установлены десять компьютерных (пользовательских) терминалов, подключенных к сети Интернет;
• доступ к сети Интернет осуществляется в соответствии с договором о предоставлении услуг широкополосного доступа в сеть Интернет по мультисервисной сети (реквизиты договора), заключенному между (указаны контрагенты);
• договор на оказание разовых телематических услуг связи клиентам интернет-клуба заключается путем конклюдентных действий, что подтверждается кассовым чеком (реквизиты);
• клиентам Общества предоставляется доступ в интернет-казино для участия в азартных играх с использованием сети Интернет после оплаты денежных средств в кассу, что подтверждается объяснением оператора-кассира Интернет-клуба, объяснением свидетеля;
• согласно листу обследования, составленному ведущим специалистом-экспертом Управления Роскомнадзора по Тульской области, после оплаты в кассу пользователь получает доступ к терминалам (компьютерному оборудованию), подключенным к сети Интернет. На терминалах (компьютерном оборудовании), предоставленных клиентам клуба, отсутствуют принтеры, сканеры, иное периферийное оборудование, позволяющее использовать данное оборудование в иных целях, нежели выход в Интернет, на рабочих столах операционной системы имеются ярлыки Internet Explorer;
• Общество является субагентом (наименование) на основании субагентского договора (реквизиты), в соответствии с которым обязуется предоставлять клиентам доступ в систему расчетов Di-Pay посредством сети Интернет;
• в Интернет-клубе помимо возможности доступа к сети Интернет клиентам также предоставляется возможность участия в азартных играх;
• посетитель Интернет-клуба через кассовый аппарат вносит денежные средства, которые переводятся ему на счет «электронного кошелька» в терминале, получает квитанцию с кодом оплаты. Затем посетитель клуба выбирает терминал и при помощи компьютера, введя код оплаты в строке «пополнить счет», зачисляет деньги на свой счет на терминале. После этого при нажатии экранной клавиши «войти» посетитель заходит на страничку с азартными играми, где имеется список с различными вариантами игр. Посетитель может играть в любую выбранную им игру на сумму внесенных им денежных средств. В случае выигрыша посетителю непосредственно в Интернет-клубе выплачивается выигранная сумма;
• порядок участия в азартных играх подтверждается объяснением оператора-кассира Интернет клуба, свидетеля;
• проведенным сотрудниками ОВД осмотром установлено, что в помещении, арендуемом Обществом, расположенном по вышеуказанному адресу, располагается десять компьютерных терминалов с номерами от 1 до 10, которые находятся в рабочем состоянии. На терминале № 5 на момент осмотра отображалась заставка с названием «Интернет казино GB-Casino online Casino», где на выбор предоставляется 31 игра. После входа в интернет-казино, посредством нажатия на ярлык «ОК Casino», расположенного на рабочем столе, на экране отображается заставка, содержащая наименования азартных игр. После выбора игры на экране отображается азартная игра. При нажатии клавиши «Пуск-START» с игрового счета снимаются игровые единицы после каждого нажатия данной клавиши. Данный факт подтверждается также фото-таблицей к протоколу осмотра места происшествия;

согласно объяснению свидетеля она 30.12.2010 г. в 14 часов 40 мин. зашла в «Компьютерный клуб» с целью поиграть в азартные игры; заплатив оператору интернет-клуба денежные средства в размере 100 рублей, она получила квитанцию: (реквизиты), и села за компьютерный терминал № 8, который состоит из монитора, мышки, клавиатуры и игровых кнопок, которые используются для игры в азартные игры. Нажав двойным щелчком мыши на ярлык «ОК Casino», расположенный на рабочем столе, она зашла в «Оnline Casino». При помощи компьютерной клавиатуры она ввела код оплаты, согласно квитанции, в строке «пополнить счет», после чего в строке «Credit» отобразились 100 единиц. Затем она выбрала одну из представленных азартных игр с названием «ATTILA», вошла в нее и приступила к игре. При нажатий клавиши «Пуск-START», с ее игрового счета снимались игровые единицы после каждого нажатия данной клавиши. На экране терминала отображался остаток ее игрового счета, который менялся в процессе игры. Управляла игрой посредством нажатия специальных клавиш, расположенных на столе рядом с компьютерной клавиатурой. Поиграв некоторое время, сумма в строке «CREDIT» увеличилась до 307, после чего она попросила оператора выдать ей данную сумму выигрыша. Оператор выдал ей 307 рублей непосредственно в игровом клубе.

Опубликовано: 27.09.2012 15:56 Обновлено: 27.09.2012 15:56